㈠ 網貸的風險分析
我們現在都覺得P2P使得交易更加方便快捷，並且可以降低借款成本，那P2P有哪些法律風險呢，接下來由的小編為大家整理了一些關於這方面的知識，歡迎大家閱讀!據統計，目前，全國已有兩千多家P2P平台，交易規模累計達三千億元。P2P網路貸款，即點對點信貸，指的是個體和個體之間通過網路平台實現借貸。P2P網路貸款在快速發展的同時也暴露出很多問題，導致投資人(出借人)無法收回本息，從而引發訴訟。筆者系統梳理了各類訴訟案例，從司法實踐的角度對P2P網路貸款的債權轉讓、風險備用金、獨立擔保與反擔保、風險買斷的性質、冒用他人名義簽訂合同的效力、借款本金的認定、利息與違約金等問題進行了深入分析。一、債權轉咐粗悄讓P2P的實質是民間借貸，但其與傳統的民間借貸不同。傳統的民間借貸由出借人和借款人直接達成借款協議，中間通常沒有第三方的參與。P2P的出借人和借款人通過中間網路平台衡渣達成借款協議。出借人和借款人是借貸法律關系;平台與雙方簽訂居間合同，是居間法律關系。如果出借人和借款人簽訂借款協議時，平台也作為一方主體參加進來，明確寫明如果借款人到期不能清償債務，平台償付出借人的本息，債權轉讓給平台。那麼此時，相當於在借款合同中嵌入了一個債權轉讓合同。借款合同正常履行時，不發生債權轉讓的後果。當借款人到期不能清償債務時，債權轉讓合同才開始進入履行程序。因此，借款合同和債權轉讓合同雖然同時簽訂，但是後一合同的履行以前一合同的履行不能為前提，相當於附條件生效的情況。合同法第七十九條規定，除了根據合同性質不得轉讓、按照當事人約定不得轉讓、依照法律規定不得轉讓的情況之外，債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人。第八十條規定，債權人轉讓權利的，應當通知債務人。因此，出借人可以依法與第三人簽訂債權轉讓合同，很多平台也凳爛都推出了協助借款人債權轉讓的服務功能，以促進資本流通。此時，第三人作為新的借貸協議的債權人，在借款人不履行合同時可以自己的名義提起訴訟。平台本身作為債權受讓人只是一種比較特殊的情況。雖然平台作為廣義的第三人可以成為債權受讓人，但有專家認為，從監管的角度平台不宜成為債權受讓人，不應成為借貸協議的一方主體，應僅作居間人與雙方形成居間法律關系。因為在借款人不能清償債務時平台受讓出借人的債權，相當於平台對債權人進行隱性擔保，不利於風險隔離。若平台受讓的債權出現嚴重的債務違約，造成平台破產，會形成系統性風險，影響平台整體投資人的權益。二、風險備用金實踐中，除了上述借貸合同中嵌入債權轉讓合同的形式外，還有的平台與借貸雙方約定，如果債務人按期未履行還款，平台以風險備用金(有的平台稱為風險儲備金)償付債權人的本息。風險備用金來源於平台向債務人所收取的服務費。此種償付受有限償付和按比例償付規則等限制，未必完全足額本息償付，根據情況而不同。在同期備付金余額賬戶充足的情況下，可能足額償付;在同期備付金余額賬戶不充足的情況下，可能只是有限償付。這與一般擔保法意義上的擔保不同，平台並不承擔全部的擔保責任，只是相對程度的風險補償。平台上的風險備用金屬於平台支配，是平台依合同向借款人收取的管理費，平台為實際的所有權人。其以風險備用金向債權人清償後，取得了債權人的權利，可以向債務人追償，此時平台即成為案件的原告。這里涉及風險備用金的監管問題。風險備用金帶有一定程度的擔保性質，是否應該設成獨立賬戶，由有關部門進行運行監管和第三方資金託管，以使資金使用更透明和規范。三、平台擔保平台在性質上一般都登記為「金融咨詢」和「信息服務」公司，並不具有擔保公司的法定資質。因此，平台不能按法律賦予擔保公司的相關許可權行使擔保權利。平台一般引入擔保公司，由其與借貸雙方簽訂協議，進行擔保。如果平台本身同時具有擔保公司的資質，對債務進行擔保，代為清償後，也可以成為原告，但與平台因債權轉讓協議成為債權受讓人後的原告並不相同。平台提供擔保，是平台作為擔保人，其對出借人履行的是擔保責任，當債務人不能清償時，其向出借人代債務人清償，取得對債務人的追償權，其是因追償權而成為原告，非因與借款人有借款關系而成為原告。平台因債權轉讓協議為債權受讓人，其是直接作為借款人的債權人，與借款人直接形成借貸關系，並不是作為債務人的追償權人。很多專家學者從理順平台定位而言，認為平台應只成為居間人，不應該提供擔保或進行債權受讓;且擔保也有擔保資質和借貸交易數額不斷增長擔保力不足的問題。也有專家認為，目前的擔保和債權轉讓情況是個過渡階段，符合我國網路借貸的現實需要，在徵信體系不完備、大數據還不能完全抓取到個體信用的情況下，引入擔保對於消除出借人的後顧之憂，促進民間資本流通是有積極意義的。但各方專家普遍認為，如果進行擔保，平台還是引入有擔保資質的公司進行擔保，平台自身不應承擔擔保責任，更有利於平台的中介性質，理性回歸其自身的角色定位。當然，具體如何操作，還有待於監管規則的制定和相關立法。四、其他擔保主體除了平台擔保外，實踐中最多的還是其他主體擔保。由借款人自己提供抵押、質押擔保，或由擔保人提供擔保。擔保人可能是自然人或專門的擔保機構等。例如，陸金所是由平安集團旗下的平安融資擔保(天津)有限公司提供擔保;也有的平台引入其他小額擔保公司，如有利網;開鑫貸除了小貸公司擔保外，還與其他融資性擔保公司合作，如江蘇省國信信用擔保有限公司、瀚華擔保等。為進一步控制小貸公司的擔保風險，引入再擔保機制，即在省內小貸公司提供擔保的同時，江蘇金創信用再擔保股份有限公司為出借人提供連帶保證責任再擔保。電子商務平台的招財寶平台引入眾安保險公司進行擔保;而眾安保險公司承諾進行擔保是因為債務人有自己的資產可以作為授信依據;淘寶和天貓上的商戶作為借款人是以其應收賬款作為對眾安保險公司的質押;購買了招財寶上理財產品的用戶作為借款人，是以其所購買的理財產品作為向眾安保險公司的信用擔保。擔保增強了出借人的借款信心，導致網路借貸在去年出現井噴式發展，但有的擔保公司擔保力不足，擔保資金無法匹配迅速擴張的借貸交易量，已經違背了法律關於擔保杠桿的規定。所以當借款人違約時，擔保公司並不能履行擔保責任。到訴訟階段，擔保人可能與債務人一起構成共同被告。擔保人敗訴後，無實際償付能力，造成判決執行不能，影響了司法判決的權威性。五、反擔保的登記有的公司進行擔保時並不要求債務人進行反擔保，如陸金所引入的平安融資擔保(天津)有限公司。但有的擔保公司提供擔保後，要求債務人對其提供反擔保。在反擔保中，有的需要進行抵押物登記。在實踐中，由於主合同是在網上簽訂的電子合同，登記部門不進行抵押登記。這種情況下，債務人對擔保人的反擔保不能生效，擔保人在對借款合同的出借人清償後，自己向債務人追償時權益的實現不能得到保障。電子合同被廣泛應用在網路貸款中，因電子數據自身可能被無痕篡改、容易滅失、原始性無法保障等給法律適用帶來很多困擾。電子合同和電子證據的「原件形式」成為法律關注的熱點，急待權威機構進行可信時間戳認證，用於解決數據電文的真實存在性和內容完整性證明，以使其適用於法律效力的證明需要。六、主合同無效，擔保合同的效力如果擔保合同中約定，即使借貸主合同無效，擔保合同依然有效，擔保人無條件承擔擔保責任，應如何看待?根據擔保法第五條規定，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。按照擔保法的規定，在原則承認擔保合同從屬性的同時，似認可當事人約定的意思自治，即擔保合同如果約定獨立擔保，獨立擔保可以有效。物權法第一百七十二條規定，擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效。但法律另有規定的除外。從物權法的但書看，物權法否定當事人通過合同約定獨立擔保，僅認可法律的例外規定。為適應國際商事交易的特殊性和與國際慣例相銜接，目前，我國司法實務掌握的原則是僅確認國際商事交易獨立擔保的效力，其他情況即使擔保合同有約定，也不承認獨立擔保的效力。這樣做的主要原因是考慮到獨立擔保顛覆了經典意義上的擔保權從屬性規則，取消了擔保法對擔保人的一些權利保護，責任具有異常嚴厲性，使用該制度可能產生欺詐和濫用權利的弊端。主合同無效而導致擔保合同無效時，應根據《最高人民法院關於適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第八條之規定處理擔保人是否應承擔責任的問題。七、風險買斷的責任性質有的公司與借款人簽訂風險買斷協議，由借款人支付一定的費用，約定如果借款人到期不能履行與出借人的借款協議，其代借款人向出借人無條件承擔償付責任，並不再向借款人進行追償。風險買斷的概念曾出現在中國證監會[2010]30號《關於保本基金的指導意見》中，規定基金管理人可以與符合條件的擔保人簽訂合同，由擔保人和基金管理人對投資人承擔連帶責任，也可以與符合條件的保本義務人簽訂風險買斷合同，由基金管理人向保本義務人支付費用，保本義務人在保本基金到期出現虧損時，負責向基金份額持有人償付相應損失。但償付後保本義務人放棄向基金管理人的追償權。此意見把擔保人與風險買斷的保本義務人區別對待。從風險買斷的特徵看，其具有擔保的屬性，但又與擔保法意義的擔保不同，風險買斷人在代為償付後，放棄對債務人的追償權。顯然，風險買斷的責任比擔保更嚴厲。在保本基金的問題上，因為一般不涉及主合同無效的情況，所以並未引起爭議。但在P2P網路貸款情況下，如果主合同無效，買斷協議是否有效，以及如何看待買斷協議的性質，爭議很大。如果比照擔保法的規定來處理，主合同無效，那麼風險買斷協議即使約定了無條件承擔全部償付責任的條款，也應認定無效。另有一些學者認為，風險買斷由於不具有追償性，不屬於擔保，不能依照擔保法的規定處理，應按一般合同來處理。主合同無效時，並不必然導致其無效。但如果風險買斷協議依然約定了對借款人的追償權，那與上述保本基金的風險買斷實質上不是一個內涵，原則上還是屬於擔保法的范疇，應依擔保法的相關規定進行處理。八、冒用他人名義簽訂借款合同的效力與擔保責任例如，借款人甲失蹤或死亡後，乙利用其賬戶和密碼以其名義進行借款。主合同是否有效?擔保人是否應承擔責任?一般而言，根據合同法第五十二條第(一)項和第五十四條第二款的規定，借款人冒用他人名義欺詐出借人而簽訂的借款協議，在損害國家利益的情況下應屬無效。一般情況下，對於個體主體，不涉及國家利益的，屬於出借人擁有可撤銷權的情況。出借人可以選擇是否撤銷，如果借款人正常履行，出借人可能並不申請撤銷。如果出借人申請撤銷，借款協議一旦被撤銷，則自始無效。借款人應承擔合同被撤銷後而無效的全部法律責任。出借人是基於對擔保人的擔保信任而與借款人簽訂協議，合同被撤銷，擔保人應承擔相應的法律責任。有專家從另外的角度分析認為，由於網路交易的特殊性，當事人通過網路簽訂電子合同，一般非實體見面，比照票據的無因性原則，冒用他人名義簽訂借款合同，宜直接認定合同有效，更有利於維護網路交易安全和債權人的保護。九、本金的認定以及逾期利息和違約金並存的問題出借人從借款本金中如果預先扣掉利息，那麼本金應是以扣除利息後的數額計算。但出借人並未預先扣除利息，很多平台先從借款人處扣除平台居間費。本金應如何認定?傳統民間借貸因不涉及平台作為第三方，故不存在這一問題。在網路貸款中平台居間費的性質不屬於借款利息，本金仍以出借人的借出數額為計算標准更符合合同的實質。出借人與借款人的借貸法律關系和平台與借款人的居間服務合同關系是不同的法律關系。平台扣除居間費用是平台與借款人的法律關系，並不能影響出借人的權益。如果借貸雙方既約定了逾期利息又約定了違約金，原告同時主張，應如何處理?逾期利息體現了對借款人不按時還款的懲罰性，苛其以加重的責任。違約金是一方違反合同約定時應承擔的責任。二者可以同時適用，但不應超過中國人民銀行同期同類貸款基準利率的四倍。
p2p網貸的法律風險有哪些1、業務模式風險目前國內的P2P業務模式主要有純借貸模式、債權轉讓模式及收益權轉讓模式。1）純借貸模式：借款人直接在平台上發布借款標，出借人投標。到期借款人按約定的還款方式還款。（例如，某拍貸）根據《合同法》和《關於人民法院審理借貸案件的若干意見》規定，我國法律允許自然人等普通民事主體之間發生借貸關系，並允許出借方到期可以收回本金和符合法律規定的利息，表明了借貸關系的合法性。純借貸模式下涉及的一些法律風險如下：借貸合同風險，根據《合同法》的規定，當事人可以採用合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等形式訂立合同，表明了目前絕大多數P2P平台採用電子合同的方式是合法的。2）債權轉讓模式：債權人和債務人之間簽訂借款合同後，債權人在平台上申請債權轉讓，並告知債務人。債權轉讓模式具體分為兩種類型，一是無承諾回購的債權轉讓（出讓人在債權轉讓成功後，受讓人與原債務人形成債務關系，出讓人從法律關系中退出），二是債權轉讓及回購（出讓人申請債權轉讓並承諾回購，出讓人沒有從法律關系中退出，當原債務人在規定時間內無法向受讓人還本付息時，需要出讓人來回購債權）。2、非法集資風險非法集資其實包括了四個罪名，分別是「非法吸收公眾存款罪」、「擅自發行股票、公司、企業債券罪」、「集資詐騙罪」和「欺詐發行股票、債券罪」。P2P面臨的最大法律風險就是非法集資，主要是非法吸收公眾存款以及集資詐騙。非法吸收公共存款，確定非法吸收公共存款罪需要四個必要條件，如上圖所示。P2P無法繞開「公開宣傳」和「向不特定對象吸收資金」這兩條，但是可以通過尋求相關部門批准以規避條件（一），並且做好中介平台定位，不對未來效果、收益或者與其相關的情況作出保證性承諾，明示或者暗示保本、無風險或者保收益等來規避條件（三）。集資詐騙，屬於欺詐行為，主觀上以非法佔有為目的，比較好區分。話說P2P平台為什麼會面臨非法集資的風險，這與P2P目前的行業環境有關。一方面，目前P2P監管細則未出，資金銀行存管也未落實。很多平台表面宣稱其有第三方支付託管或者有銀行存管等，但實質上借貸雙方的資金仍然會經手平台賬戶，聚集起來也就是形成了我們常說的「資金池」。3、信息安全風險P2P平台在金融服務的過程中承擔的是信息中介的角色，目前P2P平台掌握了借貸雙方的個人信息、財產信息以及交易信息。P2P網貸信息安全風險包括以下內容：借貸隱私風險，P2P網貸公司及其工作人員負有保密義務，應在合理范圍內使用客戶信息，不得出售、非法提供和非法獲取公民個人信息。P2P網貸平台應採取數據交換加密、多重密碼保護和容災備份，加強網站安全以保護客戶信息安全。但是新鮮的事物，高回報的事物總會和高風險相伴，所以p2p網路貸款行業存在一些風險也是無可厚非的。不管怎麼說國家已經開始重視p2p行業了，也就是說p2p行業的前景是應該被大家所認可的。